【案情简介】
2012年原告北京某商业有限公司（简称商业公司）与被告北京某餐饮有限公司（简称餐饮公司）签订《商业租赁合同》，合同约定：租赁合同自双方签字盖章并在商业公司收到餐饮公司交纳之履约保证金后生效。合同签订后因餐饮公司其他股东嫌合同中商业公司的条件太苛刻，耽心不能盈利，不同意履行这个合同，也就没有再交纳履约保证金。但法定代表人、大股东魏x本人想做这个项目，随后和几个朋友包括刘x、张x、范x捷，罗x杭一起注册成立了一品x公司及第一分公司。魏x兼做一品x公司经理兼法定代表人。经过和商业公司协商就由一品x公司作为承租方对原出租场地进行承租经营，双方没有再重新签订书面合同。后在经营过程中因为商业公司内部装修设立围挡，影响一品小笼的经营，公司利润下滑、亏损，一品x公司为此多次和商业公司交涉，都没有结果。无奈一品x公司被迫停止营业，人员回家休息。
【诉讼经过】
2015年5月商业公司向法院起诉请求餐饮公司：1、给付租金、物业费及管理费共计人民币284388.17元;2、依照合同约定缴纳履约保证金54750元；3、承担本案全部诉讼费用。向法院提交了《商业租赁合同》催收通知书等证据。立案后被告餐饮公司委托北京市中银律师事务所杨智昌律师作为委托诉讼代理人代理诉讼。接受委托后杨智昌律师认真研究了商业公司的起诉状和其提交的证据，认为《商业租赁合同》没有生效；与餐饮公司履行合同的是一品x公司，不是餐饮公司，商业公司起诉餐饮公司履行租赁合同，缴纳有关费用没有合同依据，和事实依据 ，请求法院驳回原告商业公司的诉讼请求。因一审法院的办案人员主观上带有倾向性不想采纳杨智昌律师的代理意见，间断的经过了5-6次的开庭审理，历时7个月，错误的判决支持了原告商业公司的诉讼请求。但杨智昌律师坚信其代理意见是正确的，经与委托人商定继续上诉。经过杨智昌律师的据理力争二审法院和商业公司心中认可了其理由意见，在此基础上经法官主持调解双方作出了让步达成了调解协议，其中魏x是为了简化程序以上诉人及委托方的名义签订调解协议，实际是是魏x代表一品x公司的原股东签订调解协议，并实际履行。二审以调解结案。
【一审判决结果】
（2015）东民初字第06672号民事判决。
本院认为:依法成立的合同,对当事人具有法律约束力当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。根据查明的事实,商业公司与餐饮公司就涉案商铺先签订租赁合作意向书,之后签订租赁合同系双方当事人的真实意思表示,且不违背有关法律规定,双方均应按照合同约定履行义务。对于餐饮公司主张涉案商铺的承租人为案外人一品x公司而非餐饮公司的意见,结合商业公司在案件审理中提供的减租申请、停业通知书、会议纪要、缴费通知单、记账凭证及出具的租金发票证据,可以看出,虽然商业公司与餐饮公司在纠纷产生后的交涉中多次出现案外人一品x公司介入的情况,但涉案租赁合同的签订人为餐饮公司,合同签订后已经实际履行,餐饮公司在签订合同时以自己的名义签订合同,商业公司为涉案商铺出具的租金发票亦均系开具给餐饮公司,期间并无争议。餐饮公司的法定代表人与一品x公司的法定代表人,且合同约定的经营项目明确约定为一品x。由于餐饮公司与案外人一品x公司存在特殊的关系,餐饮公司提供的证人证言也未能否定承租人为餐饮公司的事实,餐饮公司提出案外人一品x公司为实际承租使用人、其并非涉案租赁合同承租人意见,本院不予采纳;对于餐饮公司所称其未交纳租赁保证金,合同未生效的意见,根据查明的事实,虽然双方在租赁合同第二十五条合同效力条款中确实约定,租赁合同自双方签字盖章并在甲方收到乙方之履约保证金后生效,餐饮公司在签订合同后也确实没有交纳履约保证金。但是合同签订后,涉案店铺已经交给餐饮公司使用,餐饮公司也向商业公司交纳了数月的租金,合同已经实际履行,餐饮公司未交纳履约保证金不影响双方租赁合同的生效。餐饮公司所称合同未生效的意见,本院不予采纳。
依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。餐饮公司在与商业公司签订租赁合同后,接受并使用了涉案商铺,应按照合同约定向商业公司支付合同约定的租金及其他费用。现原告商业公司要求餐饮公司支付2013年5月1日至2015年4月30日期间的房屋租金、管理服务费及一次性促销费,理由正当本院予以支持。但根据商业公司提供的证据,不能证明餐饮公司在2013年5月1日后仍在涉案商铺内实际经营,餐饮公司在2013年5月份已经提出停业申请并要求提前解除合同,原告对此亦已知情。当事人一方违约后,相对方应当采取适当措施防止损失的扩大。商业公司在餐饮公司停止营业后,长期不收回房屋也未能及时依法主张权利,导致店铺长期空置,对此期间的损失应承担一定的责任,故而,对原告主张的租金及管理服务费的数额,本院酌情减少;对于商业公司主张餐饮公司支付迟延支付租金的违约金,双方合同已有约定,本院子以支持。具体数额,本院结合案件实际情况酌情确定;商业公司要求餐饮公司迟延支付管理服务费、一次性促销费的利息损失,没有事实依据,本院不予支持;对于商业公司要求餐饮公司支付履约保证金的诉讼请求,履约保证金系为了督促和保证承租人依约履行合同,商业公司在签订合同时未收取,也认可合同已于2014年5月1日解除,商业公司要求餐饮公司再行交纳履约保证金已无实际意义,故对商业公司的该项诉讼请求,本院不予支持。综上,依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百一十六条之规定,判决如下:
一、餐饮公司于本判决生效后十五日内支付原告商业公司二0一三年五月一日至二O一四年四月三十日期间的房屋租金十四万元、管理服务费及一次性促销费三万九千元;
二、餐饮公司于本判决生效后十五日内支付商业公司二0一三年五月一日二0一四年四月三十日期间迟延支付租金的违约金一万元;
三、驳回原告商业公司的其他诉讼。
【二审代理意见】
一审判决认定事实错误，依法应预撤销；被上诉人商业公司起诉上诉人餐饮公司履行租赁合同，缴纳有关费用没有合同依据，和事实依据。其诉讼请求依法应当驳回！
事实和理由如下：
第一、一审判决认定事实错误：
从本案的证据来看被上诉人商业公司起诉上诉人餐饮公司履行租赁合同，缴纳有关费用没有合同依据，和事实依据；其租赁合同并未生效，被上诉人也没有履行交付涉案商铺的义务。其诉讼请求应当驳回。
首先， 商业公司请求餐饮公司履行合同提供的证据是《租赁合同》该租赁合同第二十五条明确写明：“租赁合同自双方签字盖章并在甲方收到乙方缴纳之履约保证金后生效”。现在商业公司请求餐饮公司“交纳履约保证金54750元”，说明该合同并没有生效；
其次，商业公司人也没有将涉案商铺交给餐饮公司，一审中商业公司也没有提供证据证明他将涉案商铺交给了餐饮公司！从商业公司提供的证据来看反而是证明了履行合同的不是餐饮公司，而是，案外人一品x公司。
商业公司提供的证据有一品x公司缴纳装修保证金的证明，一品x公司股东张x为缴纳商铺租金等费用的付款单证，一品x公司的减免店租申请、一品x公司的合同终结通知书，和商业公司商谈“一品x公司租赁合同的解除事宜”是“一品x公司法人”魏x；一品x公司以涉案商铺为注册地注册成立的一品x公司第一分公司和餐饮公司的营业执照。以上证据都证明了商业公司是和一品x公司履行租赁合同，而不是和餐饮公司履行租赁合同；一品x公司与餐饮公司是两家相互独立的完全不同的法律主体。尽管魏x同时是两家公司的股东和负责人，但依然改变不了两家公司具有相互独立的法人资格这一法律事实。
同时餐饮公司也向法庭提供了一品x公司及其第一分公司、餐饮公司的工商登记信息，有商业公司给一品x公司提供的以涉案商铺为注册地的场地使用证明，包括涉案商铺在内的房产登记证等证据；提供了商业公司给一品x公司出具的《施工押金收据》、北京市公安局消防局给商业公司出具的关于一品x公司餐厅装修《建设工程消防设计审核意见书》和《建设工程验收意见书》，《一品x公司第一分公司餐饮许可证》。
这些证据都证明了商业公司已将涉案商铺交给了一品x公司，是在和一品x公司履行商铺租赁合同，而不是和餐饮公司履行租赁合同；
尽管一品x公司第一分公司是在2013年3月才取得营业执照，但并不妨害一品x公司在拿到第一分公司营业执照之前与商业公司履行租赁合同，在该商铺进行经营。餐饮公司还提供了一品x公司股东刘x、张x的证言，一品x公司在涉案商铺的装修合同。也从餐饮公司角度证实了，是一品x公司在和商业公司履行租赁合同，两家公司是相互独立的不同法人公司。
当然，商业公司还提供了餐饮公司与商业公司双方签订的‘租赁合作意向书’，意向书中有：品牌是一品x。首先说意向书不是合同，不具有法律上的约束力；其次，品牌不是公司名称，一品x公司是股东自己成立的公司，与餐饮公司是没有法律上的隶属关系的，更不能等同于餐饮公司；餐饮公司不承租涉案商铺，一品x公司承租后当然也可以用一品x的品牌经营，法律上并无禁止和不妥。一审法院以此作为餐饮公司履行租赁合同的依据，显然是存在逻辑上的错误。
商业公司还提供了停业通知书、没送达的律师函，自己制作的写有餐饮公司名称的一些单据，这些东西是商业公司自己写的，又没有送达给餐饮公司，和餐饮公司以及本案有什么关系呢；商业公司自己管理混乱发生错误，总不能让餐饮公司负责吧，依法不具有法律上的关联性；并且很多单据只能看到半幅，日期或单位被遮掩，无法辨别真伪，根本就不具备证据的条件。二审中商业公司提到个别催缴通知书是刘xx签收的，但经庭审已经查明：刘xx是一品x公司工作人员，而不是餐饮公司的工作人员，与餐饮公司没有任何关系。至于商业公司提供的盖有餐饮公司印章的《停业通知书》是在一品x公司停业，人员被辞退的情况下、魏x让餐饮公司工作人员代一品x公司拟定发送的，这个工作人员因不了解情况和理解错误，就误以餐饮公司公司名义给商业公司发送了该《停业通知书》。这是餐饮公司的失误，不是餐饮公司和商业公司履行合同的证据。
总之，从餐饮公司、商业公司双方提供的证据看商业公司与餐饮公司签订的租赁合同并没有生效，商业公司也没有将涉案商铺交给餐饮公司经营；而是交给了一品x公司，是在和一品x公司履行合同。商业公司诉讼请求应当驳回。在这个案件的根本问题上尽管有些证据需要解释，但是从公正的角度出发，用法律的规则去衡量，从案件证据的总体来看，餐饮公司的主张具有绝对的证据优势，具有高度的盖然性，而不可否定。一审法院判决置这些有力的证据于不顾，脱离案件事实，违反事实和法律，主观臆断，凭空认定租赁合同生效，并已实际履行，进而判决餐饮公司向商业公司承担责任，是认定事实错误的一份错误判决，缺乏证据支持，又违反案件基本事实和证据，依法应予撤销。
第二、一审法院判决事实认定无证据支持，存在混淆概念、曲解证人证言、主观臆断、虚构事实的错误违法情形。来达成其错误认定合同已生效、餐饮公司违约，承担责任之目的。
一、一审判决写明【7页第12—17行】：“餐饮公司的法定代表人与一品x公司的法定代表人，且合同约定的‘经营项目’（应该是品牌）为一品x。由于餐饮公司与案外人一品x公司存在特殊的关系，餐饮公司提供的证人证言也未能否定承租人为餐饮公司的事实，被告提出案外人一品x公司为实际承租人，其并非涉案租赁合同承租人意见，本院不予采纳。”
这里存在以下错误：
1、一审判决：故意混淆了“一品x公司名称”与“一品x品牌”、“合作项目”的概念。尽管商业公司和餐饮公司在签订《 租赁合同》中将经营品牌设定为“一品x”，但此处的“一品x”不是公司名称；而“一品x公司”是魏x和 刘x、张x、罗x航、范x捷五位股东注册成立的公司，不是餐饮公司的经营品牌，也不是‘合作项目’，和餐饮公司没有关系；同时餐饮公司不承租涉案商铺，一品x公司承租后当然也可以用一品x的品牌经营，法律上并无禁止和不妥； 更不能证明餐饮公司在履行《租赁合同》。
2、歪曲证人证言。这里餐饮公司证人张x、刘x所证明的案件事实是，（1）、张x是一品x公司的实际股东；（2）、张x所交费用是代表一品x公司交的，不是代表餐饮公司交的，和餐饮公司没关系。是用来否认商业公司在二次庭审中所举缴费证据，是餐饮公司所交费用的问题。目的明确，事实清楚，没有疑问！进一步证实了，餐饮公司没有和商业公司履行合同。而且商业公司自己已经证实了是一品x公司给其履行租赁合同。这足以证明了餐饮公司不是承租人。
3、用餐饮公司与案外人一品x公司的特殊关系，即是魏然同时是两家公司的股东和法定代表人，违法否定两家公司法律上的独立性。但是即使这样也不能将两家公司混同为一家公司。这是因为这是两家相互独立的、完全不同的公司，
一品x公司 餐饮公司
注册地是 注册地是
朝阳区大屯里3x2号院 顺义区天竺镇裕翔路欧陆时尚购物中心一层
一层F.1-x3； L-1x3a’；
注册号是：1101050153237x8； 注册号是：1101130140508x2；
股东是：刘x和魏x 股东是：赵x慧和魏x。
（另有隐名股东张x、罗x杭、
范x捷）
这一点被告在一审中已多次强调。
二、混淆了实际履行的概念和谁在履行合同的问题。通过偷换概念的手段，达成错误认定合同已生效之目的。
1、一审判决写明，【7页3-5行】“商业公司与餐饮公司就涉案商铺先签订了租赁合作意向书，之后签订租赁合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，双方均应按照合同约定履行义务”。
双方签订《租赁合同》是真实意思不错。但是合同约定：“自双方当事人签字盖章并在甲方收到乙方之履约保证金后生效。”附条件生效，更是双方的意思表示。既然商业公司没有收到餐饮公司之履约保证金，合同当然没有生效。何来法律约束力？何来按照合同履行义务？之说。合作意向书更是依法不具有合同效力。
2、一审判决还写明：“涉案租赁合同的签订人为餐饮公司，合同签订后已实际履行”【7页10-11行】。
是谁在履行？商业公司自己举证证实：以涉案商铺为住所地，注册第一分公司并且在涉案商铺经营的是一品x公司、缴纳装修保证金和商铺租金的是一品x公司、提出减免租金的是一品x公司、解除合同的是一品x公司、协商解除合同事宜的是一品x公司和一品x公司的法定代表人魏x。这哪里有餐饮公司的影子，如何会是餐饮公司在履行合同，怎么又是实际履行？是谁在实际履行？
而且商业公司自己将涉案商铺作为注册、经营场地提供给一品x公司注册第一分公司，并协助一品x公司申报餐厅装修工程消防设计审核、消防验收，协助办理餐饮服务许可证。
这又是谁和谁在履行租赁合同。显然是其他人在履行，是商业公司在和其他人在履行租赁合同，不是餐饮公司在实际履行。是办案人水平问题还是故意混淆！
三、歪曲和虚构事实。
1、一审判决写明：“商业公司为涉案商铺出具的发票均系开具给餐饮公司，期间并无争议”【7页11-12行】。
商业公司既没有将发票交给餐饮公司，何来争议之说？庭审中餐饮公司质证意见是：是商业公司自己写的也没有送达给餐饮公司，和餐饮公司没关系，其证明目的不成立。这叫不叫争议？
2、一审判决写明【第7页倒数6-4行】：“合同签订后，涉案商铺已经交给被告使用，被告也向商业公司缴纳了数月的租金，合同已实际履行”。不知道一审法院这样认定的证据在哪里？谁是被告？涉案商铺交给了谁？谁交的租金？谁又实际履行？如何履行？被上诉人提供的证据证实：接受涉案商铺、交纳租金、实际履行合同均是一品x公司，而不是餐饮公司！一审法院这样认定餐饮公司实际履行，除去想当然外，没有任何证据。纯属虚构事实。
3、违法认定赔偿数额。合同解除之后不应再产生新的租金等费用！赔偿数额认定违反事实和规定！
退一步讲，即便一审认定的实际履行合同成立，但一审法院判决对商铺租金等费用的认定也不符合实际，且违背法律。一审判决写明【8页2-4行】：“现原告商业公司要求被告餐饮公司支付2013年5月1日至2015年4月30日期间的房屋租金，管理费用及一次性促销费，理由正当，本院予以支持。”
商业公司提供的证据证实一品x公司已在2013年5月30日向商业公司提交了《合同终结通知书》通知商业公司，因“与你方（商业公司）介绍时的情况严重不符致使我方（一品x公司）严重亏损，我方提出与你方解除合同。”即2013年5月30日《租赁合同》已经解除。又何来“商铺租金、管理费用、和促销费用”？从上诉人提供的一品x公司第一分公司的工商登记信息看，一品x公司第一分公司注销时间是2013年8月23日。公司注销商铺还在经营，不知是谁在经营；不知一审判决认定的依据在哪里！十四万元租金、三万九千元管理服务费及一次性促销费、一万元违约金，不知一审法院是如何计算出来的！对商业公司所说的2013年5月1日至2014年4月30日被告还在涉案商铺内继续经营，原告商业公司没有提供证据证实【6页三段2-6行】，法院也没有现场勘验，调查取证，就直接判决让被告餐饮公司承担租赁费等费用，是完全违背法院以事实为依据的法律原则的。
总之，因为一审法院置客观证据于不顾，违背客观公正的原则，在没有证据支持的情况下用混淆概念，虚构事实等违法手段，错误认定事实，错误判决。
因此，一审判决认定事实错误，依法应预撤销；商业公司起诉餐饮公司履行租赁合同、缴纳有关费用，没有合同依据，和事实依据。其诉讼请求依法应当驳回！
以上代理意见，敬请合议庭评议时参考并采纳。
【二审审判结果】
（2016）京02民终1456号民事调解书
二审双方让步调解结案，调解书内容如下：
本案在审理过程中,经本院主持调解,双方当事人自愿达成如下协议:
一、餐饮公司于二O一六年三月三十一日一次性支付商业公司房屋租金,管理服务费、一次性促销费及违约金共计人民币五万元整(已执行)。
二、一审案件受理费六千三百八十八元,由商业公司负担二千三百零八元(已交纳)，由餐饮公司负担四千零八十元(于本调解书送达之日起七日内交至原审法院)二审案件受理费三千一百九十四元,由餐饮公司负担(已交纳)
三、双方关于本案租赁合同纠纷再无其他争议。上述协议,符合有关法律规定,本院予以确认。
本调解书经各方当事人签收后,即具有法律效力。
【案例评析与办案心得】：
本案的关键是合同的生效、履行和证据的运用，尤其是分析利用对方的证据否定对方的主张。
第一、合同的生效、履行
合同约定：“租赁合同自双方签字盖章并在商业公司收到餐饮公司交纳之履约保证金后生效，”而商业公司在起诉状中又明确写明：“请求餐饮公司按照合同约定交纳履约保证金54750元”，显然餐饮公司没有向商业公司交纳履约保证金，合同没有生效；
合同的履行，从原告提交的证据看：都是在和案外人一品x公司履行合同，不是在和餐饮公司履行合同。比如交付租赁商铺，交纳商铺租金等合同主要义务。因此，不能以实际履行而认定原被告的《商业租赁合同》已生效，不能张冠李戴。只能说是和案外人的事实租赁合同已成立并履行。
证据方面：支持这些基本事实的成立，进而否定商业公司主张的的正是商业公司自己提交的证据；巧妙利用商业公司提供的的证据证实餐饮公司的主张，是本案的一大特色。
第二、通过这次办案有如下心得体会：
1、办案的诉前工作尤其是证据的准备和诉状的书写很重要。首先要收集整理所有的证据，然后要对搜集到的证据进行认真分析、提炼、归纳，制定恰当的诉讼方案；其次，要剔除和诉讼方案相矛盾的证据，保留和诉讼方案相一致的，能够支持诉讼主张的证据；第三，再书写诉状或答辩状，将诉状或答辩状和筛选后保留的证据提交法院。这样才能保证你提交的证据不会为对方当事人作证，你的诉讼主张才能被法院所支持。
2、办理案件中善于从对方提交的证据中寻找证据，支持自己的主张，反驳对方的主张，是一种十分有效的诉讼技能。因此在诉讼中要不惜下大力气仔细研究对方的证据，然后以子之矛攻子之盾，会收到事半功倍的效果。
3、面对法院的错误判决要敢于据理力争，敢于依据证据、事实和法律去争取公平和正义，相信正义终会战胜邪恶，冲破黑暗就是光明。
作者:杨智昌律师
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