裁判要旨
建设工程施工合同约定的违约金过分高于造成的损失的。法院或仲裁庭不得依职权酌减，但应向违约方释明是否申请酌减。违约方仅提出免责抗辩的，应就如免责不成立是否申请减责予以释明。
《民法典合同编通则解释》第65条第2款规定：约定的违约金超过造成损失的30%的，人民法院一般可以认定为过分高于造成的损失。
法院意见
南阳市中级人民法院认为，合同中约定的完工日期为2012年7月13日，而交通公司在2012年8月初才安装道路标牌，明显违约。根据合同约定，交通公司应从逾期之日起每日按合同总价的2%支付违约金。考虑到交通公司逾期安装并未造成太大损失，若从逾期之日起每日按合同总价的2%计算违约金过于严厉，酌定交通公司支付6万元违约金为宜。交管支队申请再审称，无论违约金约定得过高或过低，人民法院酌情增加或者减少都是以当事人的请求为前提，而非依职权。南阳市中级人民法院不经当事人请求，主动将违约金从200万元大幅度地酌减至6万元，缺乏法律依据。河南省高级人民法院认为，交通公司未在约定的施工期限内完工，构成违约。根据约定，应从逾期之日起每日按合同总价的2%支付违约金。虽然交通公司抗辩不构成违约，但二审法院在未就若不支持免责抗辩是否主张调整违约金进行释明的情况下，未经当事人申请，依职权酌定违约金数额，适用法律确有错误。据此裁定，指令河南省南阳市中级人民法院再审本案。
案号索引
（2019）豫13民终4975号
（2019）豫民申8760号
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